Schwarzbau

Die Behörde muss nicht nachweisen, dass jemand vorsätzlich gehandelt hat. Maßgeblich ist der objektive Zustand: keine Genehmigung, wo eine erforderlich war, oder eine Ausführung, die von der erteilten abweicht.

Ein nachträglicher Bauantrag ist möglich und häufig der pragmatische Weg. Er führt aber nur dann zur Genehmigung, wenn das Vorhaben materiell zulässig ist.

Die Bauaufsicht wird in der Regel nicht von sich aus tätig, sondern auf Hinweis. Der Rückbau ist dabei die schärfste, nicht die erste Maßnahme; regelmäßig ergeht zuerst eine Nutzungsuntersagung oder die Aufforderung, den Bauantrag nachzureichen.

Rechtlich zerfällt der Begriff in zwei Fragen, und sie haben verschiedene Antworten. Formell rechtswidrig ist ein Bau, für den ein Verfahren nötig war und nicht stattgefunden hat. Materiell rechtswidrig ist er, wenn er gegen eine Vorschrift verstößt — gegen den Bebauungsplan, gegen die Abstandsflächen, gegen das Bauordnungsrecht. Beides kann getrennt vorliegen: Ein genehmigtes Haus kann materiell rechtswidrig sein, ein nie beantragtes materiell einwandfrei.

Die Unterscheidung entscheidet, was die Behörde darf, und hier liegt die Asymmetrie, die für verfahrensfreie Vorhaben alles ändert. Bei einem genehmigungsbedürftigen Vorhaben genügt für die Baueinstellung die formelle Rechtswidrigkeit allein — ob der Bau inhaltlich zulässig wäre, spielt für die Einstellung keine Rolle. Bei einem verfahrensfreien Vorhaben gibt es diese Abkürzung nicht: Es hat kein Verfahren übergangen, weil keines vorgesehen war. Die Behörde muss deshalb zeigen, dass das Vorhaben **materiell** rechtswidrig ist.

Für die Beseitigung liegt die Schwelle noch höher. Sie verlangt die Rechtswidrigkeit und zusätzlich, dass rechtmäßige Zustände nicht auf andere Weise herzustellen sind — durch eine nachträgliche Genehmigung, eine Befreiung, einen Rückbau in Teilen. Der Abriss ist damit die letzte Stufe und nicht die erste, und die Reihenfolge ist keine Kulanz, sondern Verhältnismäßigkeit.

Bestandsschutz hilft dem Schwarzbau nicht. Er setzt einen Bestand voraus, der einmal rechtmäßig war; ein Bau, der es nie war, wächst nicht in ihn hinein. Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1995 trägt er außerdem weniger als früher: keine Funktionsänderung, keine wesentliche Erweiterung, keinen Neubau — nur den funktionserhaltenden Eingriff am vorhandenen Bau. Und Wegsehen ist kein Recht: Eine bloße behördliche Duldung begründet nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2003 (III ZR 68/02) keine als Eigentum geschützte Rechtsposition. Wer sich darauf verlässt, dass sich zehn Jahre niemand gemeldet hat, verlässt sich auf nichts.

Vor dem Rückbau stehen mildere Mittel, und sie treffen früher. Die Nutzungsuntersagung greift schon, wenn die Nutzung selbst rechtswidrig ist — sie verlangt keinen Abriss und ist deshalb die häufigste Anordnung in der Praxis. Daneben steht der Ordnungswidrigkeitentatbestand: Die Musterbauordnung sieht in § 84 einen Bußgeldrahmen bis zu 500 000 Euro vor, den die Länder unterschiedlich übernommen haben. Der Regelfall beim Gartenhaus liegt weit darunter; die Zahl steht hier, weil sie die Größenordnung des Rahmens zeigt und nicht die eines Bescheids.

Und die Zeit arbeitet nicht verlässlich für den Bauherrn. Wird eine rechtmäßige Nutzung unterbrochen, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Zeitmodell: Im ersten Jahr spricht die Verkehrserwartung dafür, dass die Nutzung wiederaufgenommen wird, im zweiten Jahr trägt eine Regelvermutung, und ab zwei Jahren kehrt sie sich um — dann muss der Eigentümer die Fortsetzungsabsicht belegen. Leerstand allein beendet den Bestandsschutz dagegen nicht.

Das Beispielhaus mit 31,2 m³ ist in Hamburg, Hessen und Schleswig-Holstein genehmigungspflichtig. Wer es dort ohne Bauantrag errichtet, hat einen Schwarzbau errichtet — dasselbe Gebäude, das in acht anderen Ländern ohne jedes Verfahren zulässig gewesen wäre. Ob ein Bau schwarz ist, entscheidet sich also nicht an seiner Größe, sondern an dem Katalog, der an seinem Standort gilt.

Nach einigen Jahren, heißt es, sei ein Schwarzbau nicht mehr angreifbar. Verjähren kann die Ordnungswidrigkeit; die Befugnis der Bauaufsicht, die Nutzung zu untersagen oder den Rückbau anzuordnen, verjährt damit nicht. Bestandsschutz setzt voraus, dass die Anlage zu irgendeinem Zeitpunkt materiell rechtmäßig war — bei einem Gartenhaus im Außenbereich also praktisch nie.